由于我国立法上存在的先天性不足，目前相当一部分法律是由部门规章“直接上升”为法律的，特别是《城乡规划法》和《土地管理法》尤为突出，带有浓厚的部门本位色彩，忽视国家级层面设计，缺乏全局性、整体性、一致性和协调性，甚至为了强调部门的重要性，过多加重了部门职能，而在执行中却难以到位。同时，在面对同一违法行为时，相关执法部门又存在相互协调查处难度：一方面，在行政处罚上存在相互矛盾冲突难以协调解决；另一方面，存在查处职能交叉问题。

焦点一：管理差异与交叉

——法律规定的执法范围和执法主体探讨

一、规划建设方面

1.《中华人民共和国城乡规划法》规定

“第二条：制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。”

“第十一条：国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”

“第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

2.《四川省城乡规划条例》规定

“第二条：四川省行政区域内制定、修改和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，应当遵守本条例。本条例所称规划区，是指城市、镇、乡和村的建成区以及因城乡建设和基本建设发展需要，必须实行规划控制的区域。城市、镇、乡和村规划区重叠的，重叠区域内的城乡建设活动按照下一层次规划服从上一层次规划的原则进行管理。”

“第八条：省人民政府城乡规划主管部门负责全省的城乡规划管理工作。市（州）、县（市）人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。市辖区、开发区（园区）设立的城乡规划管理机构，应当作为城市、县人民政府城乡规划主管部门的派出机构，服从城市、县人民政府城乡规划主管部门的统一管理。县级以上地方人民政府有关部门和镇、乡人民政府应当按照各自职责负责城乡规划管理的有关工作。”

“第八十三条：在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正;逾期拒不改正的，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府可以依法组织拆除。”

3.四川省人民代表大会常务委员会关于制止和查处违法建设的决定（四川省第十二届人民代表大会常务委员会公告第49号）

“二、省城乡规划主管部门负责指导、监督全省违法建设查处工作；市（州）、县（市、区）人民政府承担城乡规划行政执法的部门和乡、镇人民政府按照职责分工负责本行政区域内违法建设查处工作。”

总结分析观点：从城乡规划方面的法律法规来看，城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中确定的规划区范围内的违法建设的查处主体是建设规划部门和乡镇人民政府，其中：在乡、村庄规划区内违法建设，《城乡规划法》授权“由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”，而《四川省城乡规划条例》和省人大常委会决定增加了规划建设部门查处职能。

二、土地管理方面

1.《土地管理法》规定

“第三条：十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。”

“第四条：国家实行土地用途管制制度。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”

“第五条：国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。”

2.四川省土地管理法实施办法规定

“第四条：省人民政府土地行政主管部门负责全省土地的统一管理和监督工作。市、州、县级人民政府和地区行政公署土地行政主管部门负责本行政区域内土地的统一管理和监督工作。其中，设区的市城市规划区内的土地由市人民政府土地行政主管部门统一管理和监督。

3.《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》（国发〔2004〕12号）

“ 一、理顺省级以下国土资源行政管理体制……市辖区国土资源主管部门的机构编制上收到市人民政府管理，改为国土资源管理分局，为市国土资源主管部门的派出机构。”

4.《自贡市人民政府办公室关于印发自贡市国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（自府办发〔2011〕31号）

“五、（一）自贡市自流井区国土资源局、自贡市贡井区国土资源局、大安区国土资源局、自贡市沿滩区国土资源局和自贡市国土资源局高新技术产业园区均为自贡市国土资源局派出机构，履行所在区（含高新区）国土资源管理职能和办事机构职能。”

5.自贡市国土资源局关于进一步规范市辖区国土资源违法行为案件查处工作的通知（自国土资发〔2015〕152号）

“市国土资源局为市辖区范围内国土资源违法行为案件查处工作的实施主体，依法行使行政处罚权。各区国土资源局、高新区国土分局（以下简称为各区局）作为市国土资源局的派出机构，履行所在区（含高新区）国土管理职能和办事机构职能。”

总结分析观点：各级人民政府是土地管理的责任主体，国家对土地管理主要是实行土地用途管制制度。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。对违法建设用地查处执法主体在我市市辖区是自贡市国土资源局。

焦点二：行政处罚（处理）与执行差异

——行政强制权赋予探讨

一、建设规划部门、乡镇人民政府的行政处罚（处理）与执行

1.《中华人民共和国城乡规划法》规定

“第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。

“第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

“第六十六条：建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”

2.《四川省城乡规划条例》规定

“第八十二条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。建设工程造价是指建设工程施工合同价或者中标价。未取得建设工程规划许可证进行建设的，是指工程全部造价；未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，是指违法工程的造价，按照建（构）筑物单体计算。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。”

“第八十三条：在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正；逾期拒不改正的，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府可以依法组织拆除。”

“第八十四条：在城市、镇和乡、村规划区内未经批准进行临时建设的、未按批准用途进行临时建设的、临时建设超过批准规定期限不拆除的、建设单位或者个人改变经批准的临时建（构）筑物使用性质或者转让、出租、抵押等的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。”

“第八十五条：建设单位或者个人未经验线擅自开工建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正，可以并处五万元以上十万元以下的罚款。”

3.《四川省人民代表大会常务委员会关于制止和查处违法建设的决定》规定

“六、城乡规划行政执法部门和乡、镇人民政府对正在施工的违法建设，应当书面责令当事人停止建设。当事人拒不停止建设的，市（州）、县（市、区）人民政府可以责成有关部门查封施工现场。七、有下列情形之一，违反城乡规划法律、法规的规定，危害公共安全、侵害公共利益且无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除：（一）未取得建设工程规划许可证，违反控制性详细规划的强制内容、规划条件建设的建筑物、构筑物；（二）未经批准进行临时建设，或者经批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（三）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在供水、供电、供气、输油管道、管线等法定保护区内进行违法建设的；（五）其他依照国家和省的有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。八、拆除违法建设可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划行政执法部门没收实物或者违法收入。没收的实物和违法收入由城乡规划行政执法部门会同同级财政、监察等有关部门依法处置。九、在农村集体土地上已经建成的乡村基础设施、公益设施以及村民在原有宅基地上已经建成的村民住宅，应当取得规划许可而未取得，但符合规划条件的，应当按照规定完善相关批准手续。对于不符合规划条件、未取得规划许可或者已经取得规划许可但违反规划许可内容的，由乡、镇人民政府责令限期改正并依法查处。”

总结分析观点：相关规划方面的法律法规，对违法建设赋予了建设规划部门和乡镇人民政府的处罚（处理）职权和处罚的裁量权，特别是赋予了建设规划部门和乡镇人民政府的行政强制执行权，并可依据《行政强制法》第四章的相关规定直接采取行政强制措施，甚至拆除。

二、土地管理部门的行政处罚与执行

1.《土地管理法》规定

“第七十六条：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”

 “（农房部分）第七十七条：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”

 “（决定执行部分）第八十三条：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

2.《土地管理法实施条例》规定

“第四十二条  依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米３０元以下。”

3.《四川省土地管理法实施办法》规定

“第五十九条：违反本实施办法的行为，《土地管理法》、《实施条例》有规定的，依其规定给予处罚。”

“第六十五条：违法占用基本农田进行建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其停止施工，拆除建筑物；拒不拆除建筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门申请人民法院强制执行”。

“（农房）第六十六条：农村村民超出批准面积，违法占地修建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门依照《土地管理法》第七十七条的规定予以拆除；无法拆除的，没收其超占面积上的建筑物。”

“第七十二条：当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议，也不起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。建设单位或者个人对责令限期拆除或者没收的行政处罚决定不服的，可以在接到限期拆除决定之日起１５日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。　　

4.《四川省土地管理法实施办法法律问题答复》第116答

“实施办法第六十六条所称无法拆除，是指农村村民超出批准面积占有土地修建住宅未超过一个自然间，以及拆除会对其合法修建的住宅造成安全隐患的。”

5.《四川省土地管理法实施办法法律问题答复》第117答

“根据实施办法是六十六条，没收其超占面积上的建筑物后，其超占面积上的建筑物可以作价变卖处置给本集体经济组织内的无房者，也可以作价处罚给当事人，并由新获得建筑物的人员依法申请办理土地使用变更手续。”

6.国土资源部规章——《国土资源违法行为查处工作规程》（附录A二〈六〉〈2〉）

“违法占用的土地为建设用地和未利用地的，责令退还土地，可以并处罚款。对地上建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，涉及违反《 城乡规划法》的，应当转交城乡规划主管部门处理。”

总结分析观点：相关土地管理方面的法律法规规章，对违法建设用地赋予土地管理部门一定的处罚职权和处罚的裁量权，但没有赋予行政强制权，土地管理部门只能依据《行政强制法》第五章的相关规定申请人民法院强制执行。

探   索

——对策建议设计

在国家尚未从国家级层面修订完善《城乡规划法》和《土地管理法》，仍维持“部门规章层级”法律和在没有形成统一的违法建设查处机制的情况下，提出建议：

一、由市、区政府协调，依据各自职能划分执法领域，或明确牵头行政部门、配合部门；或者由自贡市人大常委会列入地方性立法范畴予以立法解决。

二、在《城乡规划法》确定的规划区内的违法建设，建议由城乡规划部门或乡镇人民政府为主查处，土地管理部门按各自职能配合查处。

三、在《城乡规划法》确定的规划区外和在农用地上的违法建设，建议由土地管理部门为主查处，城乡规划部门、乡镇人民政府等按各自职能配合查处。

四、鉴于对违法建设、违法用地的查处执行的差异，为了及时消除违法状态，建议多数情况下以《城乡规划法》为主来处置。

(王欣：区国土资源局局长，陈盾：执法监察股该、主任科员)