《劳动合同法》实施以来，出现了许多新情况、新问题，更新了许多新观念，一方面存在对法律理解上的偏差，另一方面配套法律法规不尽完善，而劳动争议纠纷呈持续上升的趋势，笔者通过对相关案件研究，提出粗浅的看法供审判一线的同志参考。

一、劳动关系

劳动关系一般是指个别劳动关系，即劳动者个人与雇主之间建立的以有偿转移劳动力使用权为目的的社会关系。

1.劳动关系产生的原因——交换。劳动力使用权的让与和金钱。

2.从标准劳动关系入手的分析。

3.一个典型劳动关系通常应具备的主要特征：

双方主体适格——排除了大学生就业、退休后再就业这两类，也排除了非法用工雇佣、自然人雇佣。必须是合法成立的组织。

双方之间有建立劳动关系的合意——由此区分了承包、承揽、场地租赁等其他性质的关系。

双方建立劳动关系的目的是为了实现财产交换——由此排除了家庭成员互助、宗教场所信徒的志愿劳动、慈善机构志愿者的劳动。

雇主出资购买的是雇员的劳动力——由此注定了劳动关系的人身依附性，不能擅自安排雇员换工。同时排除了单纯的劳动形态。

雇主在规定的时间段内对雇员的劳动力拥有排他的使用权——由此确定了：①靠出卖劳动力是劳动者主要的生存手段；②雇员工作时间不得兼职是理所当然的，无需另行规定。

二、劳动合同效力制度及相关争议的处理，劳动合同效力制度简述

劳动合同是合同的一种类型，因此，合同的一般原理在劳动合同中也有其适用的空间。但是，劳动合同又是一种极其特殊的一种合同。由于劳动关系的特殊性，用以记载劳动关系当事人权利义务的劳动合同，涉及订立的程序、缔约过失责任、合同的成立和生效等方面。

因未签合同而导致的惩罚性工资，性质上不是工资，应该有一年的时效期（个人观点）。不是劳动报酬，而是惩罚性赔偿：

①如订立合同后，一方尚未上班，而用工单位毁约，不应认定为违约，而应认定为缔约过失责任。

②劳动给付中的替代，可能是效力待定合同原理能够在劳动法上适用待定仅有的空间。

③《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

把投资人列为当事人可以，但不宜判决其承担责任，否则与《公司法》的相关规定冲突。

三、劳动基准

劳动基准的概念，有狭义、广义的解释。狭义：最低工资的规定、最高工时的规定、关于女职工保护的规定、关于工作场所安全卫生的规定等。月平均工作日：20.83天，这是制度工作日；扣除了11天节假日、双休日。计薪日：21.75天。（扣除双休日，不扣除节假日）

四、相关法律适用问题理解

1.单位能否在合同中约定加班工时？

答：可以。

2.对实行不定时工作制的员工，公司可否进行考勤管理？

答：可以。只是不能按标准工作时间来考，可以把考勤与工作结果分开考量。

3.双休日上班，其他时间休息，可不可以？

答：可以。

不定时工作制和综合工作制都要经过劳动部门批准才合法，否则职能按标准工时计算。因为在劳动关系里面，只能以已经发生的事实为准，劳动力的转移使用，具有不可返还性。

4.单位可不可以要求职工每周工作6日？

答：可以，一个月不能超过36个小时，如果超过是属于行政管理的范围，不属于司法审查的范围，加班工资是司法审理的范围。

5.未经批准的不定时工作制如何处理？

答：关键是看实际情况是不是不定时工作制。此规范属于管理性规范，不是效力性规范。

6.综合工时制下的加班工资如何计算？

答：以实际的工作时间减去法定的工作时间，差额就是加班时间。综合工时制不扣除双休日、节假日。

7.发包人将工程分包、转包给分包人，分包人招聘的员工请求确认劳动关系的，如何处理?

答：要看工程发包的实际情况，第一种思路，如果承揽人或者承包人找几个人来做部分工程，这个合同是可以认定为以完成一定工作量的劳动合同。但最好在一定范围内统一。第二种思路，凡是不具备用工主体资格的，可以看成为承揽这个项目的建筑公司招工，构成表见代理。

8.如果超过工伤认定申请期限的应如何处理？

答：以人损处理不妥，因劳动法排斥了侵权责任法在这个领域的适用。应以单位未履行申报工伤的法定义务为由起诉，职工也有责任申报，故应承担次责。

劳动争议纠纷的处理，涉及劳动者的切身利益，如何在司法审判工作中把保护劳动者合法利益和兼顾中、小、微企业的生存与发展结合起来，是法官在审判实践中的努力方向。